裁判要旨
對以微信搶紅包形式進行網絡賭博犯罪的行為，若具有較強的組織性、開放性、經營性，應認定開設賭場罪；若組織架構簡單、封閉性強，則應認定賭博罪。
案情
2015年9月至11月，向勇（已判決）建立微信群，並糾集被告人謝檢軍、高壘、高爾樵、楊澤彬等人為代包手，以營利為目的，邀請他人加入，組織群內人員在微信群內采用搶紅包的方式進行賭博。賭博規則前期為固定抽頭，即上一輪搶到紅包末位數最小（或末位數為特殊數字等）的人通過微信將賭資88元轉賬給代包手，代包手將其中的60元作為賭博紅包再發到群裡用於下一輪賭博，並依次循環，剩餘款項3元歸代包手、5元歸群主、20元放入獎金池，用於獎勵搶到特殊數字的人（如4個8、順子、對子等）以及墊付逃包的費用，若獎金池中有剩餘則群主會作為福利紅包再發到群裡。後期規則為浮動抽頭，賭資變為138元，代包手僅發出100元作為下一輪賭博紅包，剩餘38元中3元歸代包手，其餘35元放入獎金池，用於獎勵搶到特殊數字或者墊付逃包費用，獎金池中每天剩餘獎金作為群主的抽頭款。其中，被告人謝檢軍夥同向勇收取賭資數額累計613224元，抽頭獲利183844元；被告人高壘夥同向勇收取賭資數額累計212149元，抽頭獲利60849元；被告人高爾樵夥同向勇收取賭資數額累計197092元，抽頭獲利56710元；被告人楊澤彬夥同向勇收取賭資數額累計131907元，抽頭獲利37127元。
被告人楊澤彬的傢屬二審期間代為退贓34127元。
裁判油煙分離機
浙江省杭州市蕭山區人民法院以開設賭場罪，分別判處謝檢軍有期徒刑三年零六個月，並處罰金25000元；判處高壘有期徒刑三年零三個月，並處罰金20000元；判處高爾樵有期徒刑三年零三個月，並處罰金15000元；判處楊澤彬有期徒刑三年，並處罰金10000元；並判令沒收作案工具，繼續追繳四被告人犯罪所得贓款。
一審宣判後，謝檢軍營業用抽油煙機、高爾樵、楊澤彬不服，分別提起上訴。
杭州市中級人民法院經審理認為，本案開設賭場共同犯罪中，謝檢軍等四被告人均系代包手，作用相對較小，非法獲利相對較少，均系從犯，依法對被告人謝檢軍從輕處罰，對被告人高爾樵、楊澤彬、高壘減輕處罰。被告人楊澤彬系自首，予以從輕處罰。被告人謝檢軍、高爾樵、高壘到案後如實供述犯罪事實，依法予以從輕處罰。四被告人案發後退贓，二審期間被告人楊澤彬的傢屬又代為退贓，均酌情從輕處罰。據此，依照相關法律規定，以開設賭場罪，二審改判謝檢軍有期徒刑三年，並處罰金25000元；高壘有期徒刑二年零六個月，並處罰金20000元；高爾樵有期徒刑二年零六個月，並處罰金15000元；楊澤彬有期徒刑一年零六個月，並處罰金10000元；維持原審其餘部分判決。
評析
本案的爭議焦點在於對謝檢軍等四被告人的定性。一種意見認為構成賭博罪，主要理由是微信群較封閉，且參賭人員需要他人邀請才能加入，從此角度看，微信群具有相對固定性，規模有限；另一種意見認為構成開設賭場罪。
筆者同意後一種意見。區分賭博罪和開設賭場罪的關鍵，在於賭博犯罪活動的組織性、開放性和經營性。
1。組織性：對賭場的管理、控制及賭場規模等
賭博場所規模較小，社會公眾認知度窄。而開設賭場犯罪則具有較強的組織性。根據本案謝檢軍等四被告人及同案人員向勇的供述，涉案微信群為賭博活動制定瞭詳細規則，包括拉人入群、分發獎金、抽頭方式、為參賭人員墊資和收取群主抽頭分成、保管抽頭贓款、記賬等等，群主和代包手的職責分工明確具體，管理嚴密，對於何時進行賭博、參與賭博人員等均在群主控制和支配范圍內，微信群內有七八十人或上百人參與賭博，規模較大，顯示出嚴密的組織性。
2。開放性：賭博場所的固定性，參賭人員的流動性等油煙處理機價格廚房油煙處理
本案所組建的微信群系通過網絡設立的虛擬空間，具有開放性，參與賭博的人員並非均為向勇、謝檢軍等人原有微信好友，所有入群人員均可邀請他人入群參賭，在案參賭人員亦證實自己可以拉人入群，並根據獲利情況領取相應工資，群內100多人大多互不認識。涉案微信群在短時間內人數已擴展至百餘人，雖然賭博微信群幾經更換，但組織者每次均提前將原群中所有成員拉入新建群，新的微信群在運作過程中也會不斷有新人加入，賭博場所不具有隱蔽性和封閉性，而具有開放性特征。
3。經營性：較為固定的場所和人員結構等
本案中，同案人員向勇夥同被告人謝檢軍等人所建立的微信群雖為虛擬的網絡空間，但建群的目的非常明確，就是組織人員前來賭博，相當於為參賭人員提供瞭一個相對固定的場所。組織者向勇為賭博群制定規則，且其本人另建有接待群、代包手群，用以接待即將入賭博群的成員並觀察其信譽及與代包手進行聯系，具有周密的部署和詳盡的安排，並采用將部分賭資作為搶到特殊數字的獎勵等方式調動大傢積極性和熱情，吸引更多的人參與賭博，使微信群作為一個賭博場所能夠正常運行，具有經營性特征。
同時，同案人員向勇系賭博微信群的組建者，其制定賭博規則，組織人員賭博，招募代包手並安排具體流程等，對整個犯罪活動起著決定性的控制作用，系主犯；被告人謝檢軍等人系向勇招募而來，主要負責發紅包等事務，且代包手系多人輪換，地位和作用明顯要小，根據其在共同犯罪中實際作用、地位，可認定為從犯。對於代包手等從犯在量刑上應與賭場組織者有所區別。
本案案號：（2016）浙0109刑初1736號，（2016）浙01刑終1143號
案例編寫人：浙江省杭州市中級人民法院 韓 駿 錢安定 李躍華
來源：人民法院報
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